毒品犯罪常见问题探讨

--舒勤律师

毒品犯罪，一直是困扰整个人类社会的顽疾。不仅毒品本身危害极大，而且毒品往往容易诱发抢劫、盗窃等其他严重刑事犯罪，并且对社会带来消极影响。毒品犯罪案情复杂、刑罚往往又比较重，辩护的难度很大。本文从辩护人的角度，结合实务经验，对毒品犯罪案件作一点探索性的思考。

1、毒品犯罪案件的特点

(1) “五多”的主体特征：青壮年居多，无业者居多，低文化水平者居多，有违法犯罪记录者居多，团伙居多；

(2) 零星贩卖毒品渐具网络化趋势；

(3) 自驾车和物流托运成为运输毒品主要方式；

(4) 以贩养吸，居间介绍贩卖毒品案件大幅攀升。

2、涉及罪名

毒品犯罪涉及的罪名，主要集中在《刑法》第347条至355条，一共有12条罪名：

（1） 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

（2） 非法持有毒品罪

（3） 包庇毒品犯罪分子罪

（4） 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

（5） 生产、买卖、运输制毒物品罪

（6）走私制毒物品罪

（7） 非法种植毒品原植物罪

（8） 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪

（9）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

（10） 强迫他人吸毒罪

（11） 容留他人吸毒罪

（12） 非法提供麻醉药品、精神药品罪

主观明知是确定罪与非罪的关键，如果能从一开始就能证明当事人并不明知其从事毒品犯罪，那么很多棘手的问题便能迎刃而解。认定主观明知所涉及司法解释如下：

（1）《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

（2）《办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

（3）《关于办理走私、非法买卖***类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》

根据不同的毒品犯罪类型，认定主观明知的具体情形如下：

1.“走私、贩卖、运输、非法持有毒品”的十种情形

（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

2.“走私、非法买卖制毒物品”的七种情形

（1）改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；

（2）以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；

（3）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；

（4）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；

（5）选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；

（6）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；

（7）以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。

3.“走私、非法买卖***类复方制剂”的六种情形

（1）购买、销售***类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格；

（2）是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储***类复方制剂；

（3）是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查；

（4）提供相关帮助行为获得的报酬是否合理；

（5）此前是否实施过同类违法犯罪行为；

（6）其他相关因素。

在办理毒品犯罪案件中，公诉机关以具有上述情形之一认定被告人主观明知时，辩护律师应当注意被告人是否对发生的情形作出过“解释”，作出解释的，解释是否“合理”；还要注意审查是否存在证据证明被告人确属被他人蒙骗。如果被告人能够作出合理解释，也有证据证明确属被蒙骗，辩护律师应当及时提出被告人主观上不具有明知的故意，不构成犯罪的辩护意见。

（一）非法持有毒品存在未遂状态

全兴平、欧进成走私、贩卖、运输、制造毒品案（案号一审：(2016)粤06刑初156号 二审：(2017)粤刑终1176号）

裁判要旨：被告人为吸食已向上家付购毒款，但尚未拿到毒品即被抓获，应认定为非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准，未遂部分达到定罪标准的，应按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有毒品的既遂部分，酌情从重处罚。（《人民司法·案例》2018年第17期）

2008年时任最高人民法院副院长的张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话中提出：“关于毒品犯罪的既遂未遂问题，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。例如，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中被抓获的，对于卖方而言，仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者是为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品系祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可以认定为犯罪未遂；对于买家，因尚未与卖方进行实际交易，应当认定为犯罪未遂。”可见最高人民法院对此种情形也认为应定犯罪未遂。

（二）非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的基本界限

最高人民法院在刑事审判指导案例第375号张玉英非法持有毒品案的裁判理由中还认为：“正确区分非法持有毒品的行为究竟是贩卖毒品还是非法持有毒品，关键看行为人的目的。问题在于，如果所查获的毒品尚未交易，且数量较大，如何定罪？在这种情况下，如何认定行为人的行为关键看有无证据证明行为人有贩卖目的及贩卖经历。如果有证据表明行为人有贩卖毒品经历，虽然所查获的部分毒品尚未交易，在排除被告人用于吸食的情况下，亦可以贩卖毒品定罪。”

（三）代购

有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。

——《大连会议纪要》

行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

——《武汉会议纪要》

如何准确把握运输代购毒品行为中的“运输”？

最高人院刑事审判指导案例第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案

裁判理由中指出：“当前，司法实践中，对于构成运输毒品罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送毒品获得运输报酬的目的。”也就是说，行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购数量较大的毒品，在同城内运送的行为，应当认定为非法持有毒品罪。

（四）吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的定罪处罚

吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

——《大连会议纪要》

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

——以《武汉会议纪要》为准

（五）通过“物流寄送”毒品的认定

购毒者接收贩毒者通过物流寄送方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

——《武汉会议纪要》

但在个别情况下，“购毒者对贩毒者交付运输毒品的行为起支配作用或者与贩毒者共同交付运输毒品，购毒者、贩毒者构成运输毒品罪的共犯的，可以依法认定。”

（六）“代收”行为的认定

代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

——《武汉会议纪要》

（七）贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

——《武汉会议纪要》

最高人民法院在刑事审判指导案例第1070号欧阳永松非法持有毒品案

裁判理由中指出：“理解这一规定需要注意两个问题：第一，允许被告人提出反证。因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系；第二，要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，无法排除合理怀疑，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在此情况下，如果没有证据证实被告人对其被查获的毒品具有实施走私、贩卖、运输等故意的情况下，对被告人持有该部分毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪。”

（八）居间介绍

居间介绍者受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有罪的共同犯罪。

——《武汉会议纪要》

（九）情节严重的情形

非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者相关司法解释规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为非法持有毒品罪规定的“情节严重”：（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（三）国家工作人员非法持有毒品的；（四）其他情节严重的情形。

——2016年4月《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条

（十）行为人在实施盗窃、抢劫、抢夺行为附带获取毒品的处理

“行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时附带获取毒品，如果不知盗抢财物中含有毒品而持有的，因主观上不存在非法持有毒品的故意，则不构成非法持有毒品罪，应按盗窃、抢夺、抢劫定罪处罚；如果在实施盗窃、抢夺、抢劫行为后发现有毒品而非法持有，或者事先明知他人有毒品而实施盗窃、抢夺、抢劫行为得手后非法持有的，应按盗窃、抢夺、抢劫和非法持有毒品罪实行数罪并罚。”——高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第264页。

盗窃、抢夺、抢劫毒品

《大连会议纪要》盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

（十一）行为人非法持有假毒品的处理

1、行为人明知是假毒品而持有，但主观上没有实施其他犯罪故意的，例如只是出于好奇，或向人吹嘘、炫耀的，不构成犯罪。

2、行为人明知是假毒品而持有，并准备将假毒品当作真毒品出售的，行为人实际上是企图通过出售假毒品来骗取他人财物。应以诈骗罪论处。”

3、行为人误将其他物质当做毒品而持有，如果能查明行为人主观上具有实施其他毒品犯罪的故意，且行为人正在为实施该犯罪作准备或者已经着手实施该犯罪的，则按照其意图实施的犯罪定罪处罚。比如，行为人出于贩卖目的而持有假毒品，并已准备出卖毒品或者着手出卖毒品的，应以贩卖毒品罪论处。（注：此时应以贩卖毒品罪（未遂）论处）如果不能查明行为人主观上具有实施其他毒品犯罪故意的，此种情形属于刑法上的对象认识错误。由于具体对象错误不能阻却持有犯的故意犯罪，故应以非法持有毒品罪（未遂）论处。只是，这种情形属于行为实行终了的未遂，在处罚时可以根据具体的案件情况，予以从轻或减轻处罚。高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第264页。

（十二）吸毒成瘾者的非法持有

对购买数量巨大的毒品，但行为人系吸毒成瘾者，没有证据证明其是为了实施贩卖、运输毒品等犯罪的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

最高人民法院在刑事审判指导案例第365号宋国华贩卖毒品案中确立了上述裁判规则。

三 毒品犯罪中特情人员的介入问题

最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，其中将毒品犯罪的特情介入区分为几种不同的情况：

1、正常的特情介入对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

2、犯意引诱行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。

3、数量引诱行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。

4、双套引诱行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，量刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

因此如果案件可以被认定为存在犯意引诱或数量引诱则量刑时会区分不同情况相应地从宽处罚。

四 毒品案件办理中的其他问题

毒品犯罪一直以来都是一个争议比较多的领域，有些特殊情形如何认定，在审判实践中可能存在完全相反的判决。这种争议，有时候反而可以成为突破案件的一个切入点。

1、“为他人代购毒品蹭吸”的行为是否属于“从中牟利”而认定贩卖毒品罪

对这种情况是否认定代购者“从中牟利”，实践中争议较大，2015年《武汉会议纪要》形成过程中，多数意见认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为，根本上是为了满足托购者及代购者自身吸食毒品的需求，故不宜认定为牟利行为；而且，如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪，对“蹭吸”的代购者认定贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。少数意见认为，“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，尤其对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见，还需进一步研究论证，故《武汉会议纪要》没有作出明确规定，实践中应当结合具体案情慎重把握。

2、对曾经非法持有过毒品而现在持有状态消失的行为如何处理

第一个问题，曾经一次性非法持有毒品数量较大，现在该状态消失了，还能否认定曾经一次性非法持有毒品数量较大为非法持有毒品罪？

对于这一问题，争议比较大，有人认为非法持有关注的是一种状态，状态已经消失则失去惩罚基础，根据《大连会议纪要》中的规定，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。并认为非法持有毒品罪是补充性的罪名，惩罚的是一种现实的持有状态，即只有在当场查获数量较大以上毒品的情况下，如果现有证据无法证实行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，而降格处理为非法持有毒品罪。我们认为，《大连会议纪要》中只是对查获型的毒品犯罪如何处理做出的规定，并非指非法持有毒品罪的认定只能处罚当下持有较大毒品的状态，这是于法无据的。非法持有毒品罪是处罚非法持有较大数量毒品的一种危险状态是对的，所以之前每次没有达到非法持有毒品罪的较大数量要求，它每次客观上的状态就说明不危险，所以每次都不需要处罚，当然就不能将不同时间段分别持有的毒品数量进行累计计算得出一个大的危险状态。但是，如果曾经有一次非法持有毒品就已经数量较大了，那么当时他就达到了一个非法持有毒品罪需要打击的危险状态程度，即便现在这个状态消失了，我们认为还是可以认定犯罪对他曾经造成过这样一个非法持有较大毒品的危险状态进行追责，当然对待这类案件，由于毒品已经消失，所以在认定时证据一定要充分，如果证据确实充分的，就可以认定为犯罪。比如，行为人为了吸食毒品，买了15克毒品后藏在其女友住处，让其女友保管，藏了一星期后，今天拿到了自己的住处吸食被查获。其女友非法持有毒品15克一星期的事实有两个人的供述以及被查获的毒品证实，应当说证据是确实充分的，那么对其女友而言，现在的非法持有状态已经消失了，而曾非法经持毒品数量较大的有一星期，该事实清楚，证据确实充分，应当对其认定为非法持有毒品罪。

第二个问题，曾经非法持有过的毒品能否累计计算成非法持有毒品罪？

对于这一个问题，虽然有争议，但实务中还是能达成较为大多数的意见，认为已经被吸食、注射或者以其他方式“消耗”或者“消费”的毒品不应再计入，以行为人以往拥有的毒品数量累计计算非法持有毒品总量于法无据，对已经吸食、注射的毒品计入非法持有毒品总数之中违背了双重危险原则。如果能够累计的话，那么很多吸毒分子一直在吸食毒品的，多年下来都能构成犯罪了，打击面过大，不能累计。

3、交代毒品上、下家是否属于“立功”

最高院关于自首和立功司法解释第四条，确定了“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定标准：１、犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（１）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（２）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（３）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（４）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。２、犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

虽然上述司法解释对提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址等是否成立立功作出来了规定，但实践中，交代毒品上、下家是否属于“立功”还是出现了不同的观点。有的观点认为，被告人单纯提供上下家的基本信息，不能够认定为立功，只有在协助司法机关抓获上、下家时，才可能依法认定为立功；有的观点认为，正是因为有了犯罪嫌疑人的交代，公安机关才将上家抓获，既然二者都独立构成贩卖毒品罪，犯罪嫌疑人对上家贩卖毒品事实的供述又超越了其应当如实供述的范围。那么，此类案件符合刑法规定的“被告人提供重要线索，从而得以侦破其他案件”的情形，应认定为立功。在办案的过程中，应结合具体案情寻找更佳的辩护角度，为当事人争取更大的利益。

4、贩卖假毒品问题

(1) 最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。

(2) 最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第17条：对以假毒品进行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

(3) 最高人民检察院公诉厅于2004年9月下旬在新疆乌鲁木齐市举办了“毒品犯罪法律适用问题研讨会”。会议形成了较为一致意见的问题共有16个，其中第10个：贩卖毒品罪未遂的情形比较复杂，主要包括：(1)贩毒分子为贩卖而购买毒品，毒品尚未到手被查获的；(2)对盗窃、拾捡、赠予、祖传的毒品，出于牟利目的，着手实施贩卖但尚未卖出就被查获的：(3)不知是假毒品而当作真毒品贩卖的。

(4) 《刑事审判参考》1999年第5辑：胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案【第37号】——误认尸块为毒品而予以运输的行为应如何定罪

裁判理由：误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

(5) 《刑法案典》（最高法院院长周强总主编，胡云腾等主编，2016年6月出版），收录了广东省揭阳市榕城区人民法院判例（黄某诈骗、潘某等贩卖毒品案）：对贩卖假毒品行为如何定性的关键在于行为人是否明知是假毒品，黄某明知是假毒品而让潘某、宋某误以为真毒品去贩卖，黄某构成诈骗罪，潘某、宋某构成贩卖毒品罪（未遂）。