合同与我们的生活息息相关，当我们需要签署或要起草一份合同时，如果涉及利益巨大，如何有效确保自身权益呢？本文从代理人的角度，结合《民法典》《合同法》等相关法律法规，对合同的订立、成立与合同效力形态作出探究性思考。

一、合同的订立、成立、效力概念区分

（1）合同的订立是指当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。

（2）合同的成立是当事人就合同的条款协商一致。

（3）合同的效力是法律对合同价值的评判。

（4）三者基本关系：

合同订立是合同成立的基础，表现为要约与承诺的动态过程；

合同成立是合同生效的前提，是事实判断问题，即意思是否表示一致；

合同成立后未必生效。

二、承诺及实质性变更

《合同法》第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

《民法典》第四百八十二条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。这一条规定的是承诺期限的起点。

承诺是受要约人同意要约的意思表示。《合同法》第三十条与《民法典》第四百八十二条一致，即合同一般条款。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

三、合同订立的后果

《民法典 》第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

合同订立的后果分为两种情况：

（1）达成合意，即合同成立，未达成则合同不成立。

（2）在订立过程中违反诚信原则，承担缔约过失责任。

四、合同成立

（一）法律规定

1.《合同法》第二十五条 承诺生效时合同成立。

2.《民法典》第四百八十三条 承诺生效时合同成立。但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3.《合同法》第三十三条与《民法典》第四百九十一条关于合同确认书的不同规定 ：

①当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

②当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。（虚拟形式） 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

（二）采用合同书形式时间规定

1、《合同法》第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

2、《民法典》第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

（三）法律效力

要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但权利与义务仍未得到法律认可，处于不确定的状态。

（四）预约合同

1、《买卖合同解释》第二条 “当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

2.《民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

预约合同除应具备合同成立的一般要件外，还应包括：将来订立本约的合意，具备合同内容的最低要求。

违约救济包括两种情况一种是民法典未明确能否强制履行，除不宜强制外，一般持肯定说；另一种为损害赔偿归为缔约责任，包括所受损失与所失利益赔偿（机会损失)，不包括、不超过履行利益。

（五）中标通知书

1.《招标投标法》第四十五条 “中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

2.《建工解释（二）（征求意见稿）》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

关于《建工解释（二）（征求意见稿）》第一条有两种观点

观点一：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

观点二：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。也是就是说，中标通知书就是招标人发出的承诺，中标通知书在合理的时间内到达中标人时，招标人的承诺即生效，建设工程施工合同成立。

3.正式稿的缺失

4、《建设解释（二）理解与适用》

①第一条的【条文理解】中的观点：中标通知书发出后，建设工程施工合同尚未成立。

此时招标投标程序的当事人承担的法律责任应当是缔约过失责任。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。无论如何解释，包括：如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及投标人的其他实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如果双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。

②第十条的【条文理解】中的观点：中标通知书发出后，建设工程施工合同即成立。

中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化

五、合同不成立

可诉性探讨

1.抗辩权

2.可诉性探讨

《公司法解释四》第五条 股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持:

(一) 公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;

(二) 会议未对决议事项进行表决的;

(三) 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;

(四) 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;

(五) 导致决议不成立的其他情形。

3. 《九民纪要》第三十二条【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。

问题

法学理论：确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系

判例：绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终13号“原判认定合同不成立，并无不当”。

呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2032号“确认刘元庆与呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》未成立”。

贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民终1743号上诉人徐松与被上诉人重庆昊天投资有限公司签订的《股权转让协议》依法不成立。

六、合同生效的一般规定

1.《合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2.《民法典》第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

七、合同效力的一般形态

《九民纪要》三、关于合同纠纷案件的审理

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

一般形态：生效合同、未生效、效力待定、无效与可撤销合同。

八、关于未生效合同

未生效合同是欠缺生效条件的合同，包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形，这里主要说欠缺法定生效条件即未予批准的情形。合同未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：

一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。

二是当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的，此时尽管整个合同未生效，但有关报批义务以及专门针对报批约定违约责任等条款独立生效。

三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同，有别于生效合同，当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。

纪要明确，法律、行政法规规定合同需要批准生效的，批准是法定的生效条件，未经批准的合同属于未生效合同，当事人既不能请求履行，也不能请求确认合同无效。纪要强调，尽管整个合同未生效，但报批义务及相关条款独立生效，一方可以请求另一方履行报批义务。报批义务人拒不履行报批义务的，另一方也可以直接请求解除合同，并请求其承担专门针对报批义务约定的违约责任。人民法院判令一方履行报批义务后，一方拒不履行判决的，应当承担相当于违约责任的责任。

九、关于效力待定合同

（一）《民法典》第一百四十五条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

（二）《民法典》第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

（三）《民法典》第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

（四）《民法典》第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

“效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同，包括限制行为能力人所为的行为、无权代理和无权代表行为。”（《九民纪要》答记者问，刘贵祥讲话）

以下三种情况属于效力待定合同：1.限制行为能力人所为的行为。2.无权代理行为，如构成表见代理则是为有效。3.无权代表行为。

应当注意：担保例外规定，《九民纪要》十七条 【违反《公司法》第16条构成越权代表】人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

十、关于可撤销合同

（一）概念：因意思表示不真实，通过享有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效。

（二）类型：重大误解（《民法典》第一百四十七条）、

欺诈（《民法典》第一百四十八条、一百四十九条）、

胁迫（《民法典》一百五十条）、

显失公平（《民法典》一百五十一条）

（三）撤销权的行使

（1）“提出诉讼（包括反诉）或抗辩的方式行使。”（刘贵祥讲话）

（2）《九民纪要》四十二条 撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

十一、关于无效合同

（一）概念：合同成立后，因欠缺合同的有效要件，遭到现行立法的否定性评价，而自始不得生效，不发生当事人预期的法律后果。

（二）基本类型：

无行为能力人所为的行为（《民法典》第一百四十四条）、

虚假表示行为（《民法典》第一百四十六条）、

违反强制性规定及违背公序良俗行为（《民法典》第一百五十三条）、

恶意串通损害他人利益行为（《民法典》第一百五十四条）

（三）无效的认定：

《九民纪要》三、关于合同纠纷案件的审理

（1）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。

十二、合同无效、被撤销、确定不发生效力的法律后果

《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《九民纪要》三十二、【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。